首次销售原则概述及特征(首次)销售的概念(组图)

西南大学硕士学位论文品等。本文把以上两种类型的作品统称为数字作品。按数字作品流通形式分类数字作品按流通形式可分为有实物载体的数字作品和无实物载体的数字作品。数字作品必须借助一定的介质和载体加以储存数字作品具有网络传输性所以数字作品的流通并不一定依靠所依附物质载体转移。有实物载体的数字作品依靠所依附物质载体的转移实现数字作品的流通无实物载体的数字作品依靠网络传输实现作品的流通。有实物载体的数字作品一般可适用传统首次销售原则无实物载体的数字作品是否适用传统首次销售原则会在下一章中详细分析。首次销售原则概述首次销售原则概述及特征首次销售原则的概念首次销售原则又称权利穷竭原则或发行权一次用尽原则。它的含义是虽然版权人享有将作品原件或复制件投放市场的发行权但合法制作的作品复制件经版权人许可首次向公众销售或以其他方式转移所有权后版权人就无权控制该特定复制件的再次流转了。合法获得该作品复制件的所有者有权不经版权人同意将其转售、出租或以其他方式进行处分。首次销售原则的特征第一著作权人在“首次销售”作品后并不是丧失整个作品的著作权而仅对发行权的行使进行限制引用郑成思教授的话来说“专有权的穷竭仅仅指的是权利人在如何销售自己作品这一点上丧失了专有权。

”第二这项权利仅针对特定的某一件合法投入市场的作品。著作权人对其尚未投入市场或被非法投入市场的产品依然具有绝对的排他权任何人未经允许仍旧不得复制著作产品。首次销售原则受发行权影响发行权控制发行行为著作权上的“发行”不同日常用语中的发行。我国《著作权法》规定“发行”指为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”。首次销售原则指向发行权所以首次销售原则受发行权牵制发行权的适用条件对首次销售原则的影响发行必须以转移作品有形物质载体所有权的方式向公众提供作品的原件与复制件。所以发行权只能以具有实物载体的作品作为权利的对象。首次销售原则。王迁《论网络环境中的“首次销售原则”》《法学杂志》《知识产权论》法律出版社年版《版权穷竭研究》硕士学位论文中南民族人学法学院一、数字作品与首次销售原则概述指向发行权所以首次销售原则只能在有实物载体的作品中适用。发行权权能范围的缩小对首次销售原则的影响由于唱片、电影和计算机软件的盗版问题严重影响了著作权利人的利益包括我国在内的很多国家把出租权从发行权中分立出来单独作为著作专有权。作为首次销售原则基础发行权适用范围的缩小也导致首次销售原则适用范围的缩小。

出租权一般只适用于唱片、电影和计算机软件等特点类型也就是说出售后的唱片、电影和计算机软件如果未获得著作权人许可不能以首次销售原则作为理由进行出租。发行权在网络中适用的可能对首次销售原则的影响发行目的在于向公众提供作品网络传播同样能向公众提供作品只不过两者实现目的的方式有所不同前者依赖有形载体的转移而后者通过计算机之间交换数据流的形式完成。既然发行与网络传输都可实现向公众提供作品的目的著作权是否应当顺应时代和科技的发展将网络传播行为纳入到发行权的控制范围内呢迄今为止世界上只有美国把发行权的控制范围扩宽到了网络传播中其他国家都采用并列的方式分别界定了发行权和涉及网络传播的专有权。以发行权为逻辑起点的首次销售原则是否扩大至网络中适用也因此变得更加具有争议性。首次销售原则的理论基础首次销售原则创设的原因学界主要存在几种不同的观点。分析首次销售原准则创设的原因有利于回答我国是否存在首次销售原则这一问题。默示许可说默示许可说认为首次销售原则源于默示许可的概念。默示许可是指虽然版权人没有明示其作品的许可使用但是从版权人的行为可以推定其对有偿使用其作品不会表示反对。著作权的默示许可说以公平和当事人的合理期望作为价值体系而建立是指著作权主体首次移转商品时如果未对该特定商品的进一步流通做出明示的限制则应视为“默示许可”买主可以自由处置所购买的物品。

因为该商品的买受人在交付足额的价款后有理由相信自己交付了一定的权利金。如果著作权人在买受人使用或者再出售该商品时继续要求买受人支付权利金则明显有失公平。反之若知识产权人明确提出了限制约定则买受人应受约定的制约。根据这种理论权利穷竭是基于知识产品买卖双方的默示许可即一种合同行为。《论网络环境中的“首次销售原则”》《法学杂志》刘志刚《电子版权的合理使用》社会科学文献出版社第《知识产权权利穷竭问题研究》硕士学位论文郑州大学法学院《商标权国际穷竭原则研究》《知识产权》《版权穷竭制度研究》硕士学位论文厦门大学法学院页。西南大学硕士学位论文默示许可存在缺陷首先依据默示许可说的逻辑首次销售原则仅仅是一种合同行为合同双方可以通过协商在合同中明确限制首次销售原则的适用即如果买卖双方签订一份限制转售的明示合同就应当以该合同为准不再适用首次销售原则。其次即使双方签订的是没有明示限制流通的合同基于合同的相对性一旦第一买受人将商品转售给第二买受人第二买受人也无法获得著作权人的默示许可第二买受人再次转售该商品的正当性便无从考察。最后作为默示许可说起源地的美国事实上也通过判例推翻了该学说。在美国联邦最高法院在判决中明确了首次销售原则的效力高于双方当事人签署的协议。

所以默示许可说不能有力说明首次销售原则的本质。权利限带说权利限制说认为首次销售原则是为了限制著作权人的发行权而创设的。“在传统作品交易中的著作权处理可以理解为将著作物这种无体物纳入到或者说预埋到书、杂志等所谓的有体物中。”作品的使用者只有通过物质载体才能接触到作品。可见有实物载体的作品即原件和复制件具有双重属性第一是受著作权保护的智力创造成果本身第二是受物权调整的占据一定物理空间且能为人所控制支配的载体。使用有实物载体的作品时即涉及所有又涉及权著作权。一般来说对作品的使用属于对物的使用例如阅读书籍、播放唱片不会侵犯任何著作专有权。然而一旦作品原件或复制件的所有者出售该作品的原件或复制件时他便在物权法上享有对物的处分权但是他在著作权法上却被限制向公众提供作品原件或复制件。这就产生了所有权与发行权的冲突。作品的所有权人在转让作品之前需要先争得著作权人的同意这会导致著作权人享有“超物权”不但对自己的所有物享有支配权对他人的所有物也同样享有支配权。立法者通过设立首次销售原则防止发行权的无限膨胀。权利限制说存在不足首先根据物权优先原则即使发生知识产权与物权冲突的情况也应当优先保障所有权人的权利。

所以即使法律不规定首次销售原则买受人也能转让合法获得的复制件。在一案中美国最高法院表明了对物权和知识产权两者关系的态度即物权优先于知识产权。其次依据通常的交易习惯和普遍的社会观念也不会出现买受人转让合法复制件之前向著作权人申请获得许可的情况。最后即使真的把发行权延在该案中出版商在其书籍上插入如下告示零售价低于一美元将构成侵犯着作权。而被告未考虑该告示以低于一美元的价格销售原告出版的书籍。最高法院裁定原告所享有的法定的排他销售权只适用于著作权作品的首次销售。伫’北川善太郎《著作权交易市场信息社会的法律基础》 社会科学文献出版社年版 《论发行权一次用尽原则》《时代金融》 《贸易中知识产权与物权冲突之解决原则——权利穷竭的含义、理论基础及效力范围》《中国人民大学学报》 一、数字作品与首次销售原则概述展到限制买受人转让合法复制件著作权人也很难去监控私人转让的情况 这样延展很显然是没有可操作性的 也是没有必要的。 合理解释说合理解释说认为 首次销售原则是对发行权进行合理解释的必然结果。 也就是说 即使没有规定首次销售原则 发行权也只控制作品向公众的首次发行。首先 “发行权”是对“复制权”的补充 以充分保护著作权人的利益。

美国著作权学者 认为 赋予著作权人发行权是为了解决这样一种情况 即著作权人许可他人制作了一批不能向公众公开的复制件 小偷窃取了这一批复制件后向公众出售。在缺乏发行权的情况下 版权人无权阻止小偷向公众出售该批复制件 只有这批复制件的所有者可以基于物上请求权要求小偷返还原物。由于发行离市场交易最近 侵犯发行权就等于公然侵犯了著作权人的经济利益。 其次 发行权与所有权并不经常冲突。以上述情况为例 小偷不能成为作品复制件的合法所有人 其转售行为属于无权处分 著作权人根据发行权阻止小偷的出售行为谈不上与所有权冲突。在现实生活中 发行权通常用于阻止他人出售未经许可复制的书籍 唱片等情形。未经许可制作而成的复制件本身就是侵权物 制作者和受让人都无法取得该复制件的所有权 同样也不能合法对其加以转让。因此 此时同样不存在发行权与所有权的冲突。如果著作权人以发行权为理据限制买受人转售合法购得的复制件 此时发行权就不再对复制权的补充而演变为对他人行使物权的干涉。综上 首次销售原则是发行权的应有之义。法律权利总是倾向于用绝对化的语言来表达自己。 在立法中规定首次销售原则是为避免著作权人曲解发行权 误以为自己享有控制复制件转让的绝对权力。

本文认为这种观点具有合理性。很多国家在立法中对首次销售原则作出了明确的规定 。我国在立法及司法解释中都没有明确规定首次销售原则 那么我国到底是否存在首次销售原则呢 答案是肯定的。首先 正如上文所诉 首次销售原则是发行权正确解释的结果。发行权只控 《网络环境中的著作权保护研究》法律出版社 年版 《版权法中私人复制问题研究从印刷机到互联网》 中国政法大学出版社 年版 《论网络环境中的“首次销售原则”》《法学杂志》 款规定“根据本法合法制作的复制件或唱片的所有人 或任何经该所有人授权的人都有权不经版权人许可而销售或以其他方式处分对复制件或唱片的占有。” 年欧盟通过《协调信息社会中版权与邻接权特定方面的 号指令》 《版权指令》 款也从反面规定“对于作品的原件或复制件而言 发行权在共同体内不应被穷竭 除非在共同体内对载体的首次销售或其他所有权的转移是由权利人或经他同意进行。”德国《著作权与相关权法》第 款规定“如作品的原件或复制件经发行权人同意已经通过销售在欧盟境内投放市场 许可其继续流转。”参见王迁 《网络环境中的著作权保护研究》 法律出版社 年版 西南大学硕士学位论文制作品原件或复制件首次向公众提供的行为。

其次世界上一些国家认为没有规定首次销售原则即表示在这些国家中发行权将不会用尽。但是 回到现实生活中他们却无法实践法律 在法国和比利的著作权法中权利永远不会穷竭 权利人有权一直控制作品到最终使用者 但联邦德国法学家认为 法国和比利时的法律条文在实践中是行不通的 著作权法的规定被著作权商品流通的现实所推翻 因为著作权商品实际上是“自由流通的”。 最后 我国的司法实践中早有首次销售原则适用的先例。在 年上海山钧实业有限公司、郑锋与上海吉量软件科技有限公司著作权侵权案件 二审法院认为“著作权人享有以所有权转移方式向公众提供作品原件或复制件的发行权 但作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可 首次向公众销售和赠与后 著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转。也就是说 合法获得作品原件或复制件所有权的人可以不经著作权人许可将其再次出售或赠与。” 此案具有里程碑式意义 我国第一次在司法实践中提炼出首次销售原则的适用条件。 首次销售原则的意义 有利于促进作品二级市场的建立前数字时代 绝大部分的著作权作品向公众传播的体系是由转让有形载体完成的。首次销售原则使购买者能自由处分有实物载体的作品 从而培育出作品二级市场。

根据使用作品方式的不同 二级市场可分为 二级销售市场、租赁市场和公共图书馆。二级市场具有两个方面的积极作用 增加公众接触作品的可承受性 和可获得性 第一二级市场增加作品的可承受性。二级销售市场中的作品通常是被使用过的 他们的售价比一级的市场中的售价低 消费者能通过较低的价格拥有作品复制件。一些只想使用而非拥有作品的人 可以选择以较低的价格从租赁市场上接触到作品。此外 如果不想支付任何使用作品费用的人 还可以去公共图书馆查阅作品。因为每一件作品复制件能在二级销售市场中反复出现 所以每一件复制件可以使更多消费者获得低价使用作品的机会。可见 二级市场减少了公众接…王金勇 《版权穷竭制度研究》 硕士学位论文 中国政法大学 吉量公司将其享受著作权的一套软件出售给案外人案外人将此软件转售给山钧公司。山钧公司又将软件转售给沈阳某公司。本案历经两审。在一审中 法院认为软件的买卖合同实际上是许可使用合同 所以在未取得著作权人许可前 被许可人不得许可他人使用该软件。据此 一审法院认定转售构成侵权。 号判决书参见知识产权裁判文书 一、数字作品与首次销售原则概述触作品的费用。第二二级市场增加作品的可获得性。

首次销售原则延长了作品向公众提供的时间。由于经济或者非经济的原因 著作权人在作品著作权保护期内临时或永久地停止向公众发行作品。 首次销售原则为公众接触作品提供了一个可替代的方案 至少对于已经发行的作品复制件而言 一旦著作权人授权该复制件发行 就无法控制该复制件进一步流通。即使绝版的作品 公众也可通过二级市场获得。同时 二级市场增加作品在不同的地点和条件下保存的机会 不至于使作品在随着时间推移而消失。首次销售原则在前网络时代对作品的保存起到关键性作用。 有利于平衡著作权人与社会公众的利益首次销售原则培育出二级市场提供给消费者接触作品的不同价格和方式 促进作品交易的多元化 使作品有更多的流通渠道。作品交易市场在不损害著作权利益的前提下 使得公众有选择获得作品的交易时机、品质和价格的机会 即使在作品绝版之后 公众仍然可以通过在二级市场获得该作品 促进了文化信息的交流 满足消费者对作品的需求。增加公众获得作品的可承受性和可能性 并不必然导致著作权人的利益受损。著作权人通过控制作品首次发行已经获得了相应的报酬 实现了经济利益。作品的广泛流通 使更多人能以可承受的对价接触到作品 从而促进公众对作品及作者更全面的了解 继而产生对作品及作者的广泛评价和讨论。

这种评价和讨论越多 关于作品的信息就越丰富 作品受到公众关注的程度就越大 购买作品的潜在消费者和消费者购买作品的积极性也会增加。由此 进一步促进了著作权人经济利益的实现。 有利于促进社会文化事业发展我国《著作权法》在总则中第一条规定 “为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权 以及与著作权有关的权益 鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播 促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣 根据宪法制定本法。”可见 知识产权制度的终极目标是为促进科学和文化的进步 以实现人类的素质的全面发展和增加社会福祉 而保护作者的权利只是著作权实现目 市场对某些作品的需求不足使发行商无法盈利 或者作者对自己以前的作品不满意导致他拒绝向公众继续提供该作品 造成每年约 部作品不再发行。但是 这并不意味着这些作品本身没有价值 如果没有二级市场对这些作品的保存 将导致这些宝贵的人类精神财富不复存在。喜历史证明 复制件分散所有有助于作品存在更长时间。如荷马和维吉尔一样的作品能完整幸存 是由于该作品在不同时期内都受到欢迎 所以产生了大量复制件。但是很多具有重大意义的作品 包括柏拉图 在数世纪中被遗失 仅仅因为在中世纪修道和阿拉们学者收藏中的少数复制件被后人所发现才得以继续流传。

无疑有很多伟大的作品都没有得以保存。如果版权所有者出售复制件到各种不同的消费者 消费者在不同的条件下保持自己的复制件。总有一些副本保持处于适当湿度、温度和位置中能得以长久保存 二级市场的建立加大作品保存的可能性 图书馆档案馆会自觉寻求最佳环境保证作品的保存 作品复制件购买人会选择在二级销售市场流通不需要的作品而非将作品抛弃毁损。 西南大学硕士学位论文的的手段。在数字化技术和网络出现以前 作品的在公众之间流通是以物质载体的转移为基础 物质载体的数量是有限的 所以作品被传播的范围比较狭窄。如果著作权人无限放大发行权的权能范围 会限制作品的在公众之间流通 不利于文化知识的交流。首次销售原则澄清了所有权与发行权的界限 释明了著作权人的发行权的权能范围 正是在首次销售原则的庇护下 图书馆、档案馆和博物馆才能行使传播科学文化和服务公众的社会职能 增大了公众合理获得作品的可能。在保障著作权人权益的基础上 促进公众分享科技进步和参与文化交流的机会。广泛的信息交流是提高人类社会创新能力和促使文化科技发展不可或缺的先决条件 而文化科技的发展最终又使每一个社会成员受益。二、网络环境中适用首次销售原则得现状及问题分析二、网络环境适用首次销售原则的现状及问题分析 网络环境适用首次销售原则的现状分析首次销售原则使获得作品到转售作品合法化本节将以此时间顺利分析首次销售原则在网络环境中的适用问题。

美国的法院和学术界普遍认为 通过网络向公众提供作品构成著作权上的发行行为。 为方便行文 本文以合理解释说为基础 参考美国网络发行的观点 将数字作品首次通过网络向公众提供的行为定义为数字作品在网络环境中的“发行” 将消费者合法获得的数字作品复制件向他人提供的行为定为数字作品在网络环境中的“转售”。本节从“发行”和“转售”两个阶段分析首次销售原则在网络环境中适用的困境。 数字作品在网络环境中的“发行”具有特殊性 数字作品在网络环境中的“发行”缺乏有形载体的转移数字作品在网络环境中“发行”有别于传统意义上的发行行为 其实质是一种网络传输行为。作品被转换成二进制数字流的形式传输 无须借助于任何有形载体的转移实现流通 而是通过电缆线传输完成作品的数字表达。 首先 网络传输行为不具备发行的条件。发行是“以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件与复制件”的行为。网络传输无须借助任何有形载体的转移实现数字作品流通 欠缺“有形载体”的条件。其次 网络传输行为不会引起发行权与所有权的表面冲突。脱离有形载体的传输行为 不再具有物质载体作品流通时的双重属性。数字作品在网络环境中“发行”不再涉及所有权的问题 发行权与所有权的表面冲突不复存在。

最后 我国法院在“华夏电影发行有限公司诉北京华网汇通服务有限公司和湖南在线网络传播公司”一案明确了网络传输不是发行。法院认为 “华夏电影发行公司对影片《终结者 》仅享有影院独家发行权 故其仅能就侵犯该权利的行为提出主张。但本案中 华夏电影发行公司所主张的华网汇通技术服务公司和湖南在线网络传播公司未经许可 通过网络擅自上载并传播该影片的行为 并未落入其对该影片所享有的影院独家发行权范畴。” 最后。法院驳回了华夏电影发行有限责任公司的诉讼请求。通过以上分析可以看出 数字作品在网络环境中的“发行”不是传统的发行鸯《美国版权法》未规定发行仅限于有实物载体的作品。美国最高法院在 一案中确定 通过网络向公众提供数字作品在线浏览或下载的行为构成对作品的发行。参见周莉 电子图书数字首次销售原则研究 硕士学位论文 华东政法大学 《国际互联网环境下有关版权问题的探讨》《知识产权文从》 期。镬北京市朝阳区人民法院民事审判书朝民初字第 西南大学硕士学位论文行为。为了澄清发行权界限而设立的首次销售原则理所当然不能适用于网络环境。 数字作品在网络环境中的“发行”构成许可而非销售 数字作品“发行”合同的类型根据交易的一般原理 一定会发生权利的转移 而权力转移需要一座“桥梁”才能实现 那就是合同。

在网络环境中 常见的数字作品交易合同类型有 “拆封合同” 、“点击合同 、“浏览合同” 拆封合同是网络时代著作权许可合同的雏形 后期的点击合同与浏览合同都是根据前者的原理和基本形式演化而来。 拆封合同是一种计算机软件许可合同 它要求消费者在开启软件包装时做出选择 要么接受附随于软件包装上的条款使用该软件产品 要么不接受这些条款而不购买或者退回该软件。 与拆封合同相比 点击合同和浏览合同适用于网络在线交易 也就是说是完全脱离了实物载体的交易 使用者在使用产品或者浏览网页之前 计算机屏幕上会显示出一个列有合同条款的对话框 对话框底部有“同意” 或者“不同意” 的选项 只有在点击“同意”后才能使用该产品。 合同的性质和内容是预先设定的 消费者只有接受才能使用作品。 数字作品“发行”合同的性质从合同性质来看 由于受到美国 的影响 我国绝大部分学者认为数字作品交易的法律性质是一种许可使用。在网络环境中的数字作品与有实物载体的作品的交易是截然不同的 有实物载体作品交易的核心在于物权的转移 在有实物载体作品买卖合同中 最终买方可以获得标的物的所有权这种排他性的财产权利。然而 在网络环境中数字作品的交易 买方虽然获得了一份数字作品的复制件 并就该份数字作品拥有相应的权利 但是买方不能对脱离实物载体的数字作品拥有所有权 所以这种权利只是一种使用权。

避齐爱民 《捍卫信息社会中的财产 信息财产法原理》 北京大学出版社 年版 《著作权激励机制的法律构造》中国人民大学出版社 年版 《著作权激励机制的法律构造》中国人民大学出版社 年版 美国统一州法委员会简称 通过了由 起草的《统一计算机信息交易法》简称 关于“信息”的界定包含了本文所界定的数字作品所以本文以此文件作为研究参考。 提出“面向大众许可” 概念 认为信息交易是一种信息许可使用。特别是在第 条“信息分销合同” 中明确指出 无论经销商以销售或许可向最终用户提供信息 最终用户都只是被许可方 其获得信息拷贝仅供自己使用 不得销售 许可或传输给第三方 或进行有偿公开展示、演示。可见 不仅混淆了销售和许可的概念 而且还大大限制了消费者的权利。在美国国内引起了很大的争议 现在仅有马里兰和弗吉尼亚两个州施行了该法。”参见薛虹 《网络时代的知识产权法》 法律出版社 二、网络环境中适用首次销售原则得现状及问题分析首先数字作品获得者仅拥有该作品的使用权。首次销售原则以转移作品复制件的所有权为基础 要求转售人拥有转售作品的所有权。数字作品获得者被许可拥有作品的使用权 不具备首次销售原则适用的基础。

数字作品在网络环境中“发行”基于许可合同的性质 不能适用首次销售原则。其次 许可使用没有转让著作权人的专有权。著作权人通过许可方式仅允许合同相对人使用该数字作品 并没有转让著作权人的专有权。所以 基于许可合同获得数字作品者 除非得到著作权人授权 否则不能转让给他人使用该数字作品。所以 数字作品获得者不能任意处分数字作品。 数字作品“发行”合同的内容从合同内容来看 许可合同必须在合同中体现对使用权的权利范围、地域范围、有效期限、权利行使方式以及被许可人的分许可权等的限制。著作权人为了明示自己的权能范围 往往会在许可合同条款中明确限制数字作品获得者只能自己使用 不得对数字作品进行出租、转让或再次许可他人使用。例如 苹果公司要求用户安装 音乐播放软件前必须“同意”不得对所下载的音乐文件进行复制、汇编、修改、转让等 。基于许可合同条款约束 数字作品获得者也不能合法“转售”数字作品。 数字作品在网络环境中的“转售”缺乏正当性数字作品在网络环境中要实现“转售” 从本质上看这个过程是网络传输行为。字作品上传至网络服务器供其他用户下载供其他用户浏览。必须将数字作品从出售人转至买受人网络传输的主要方式有 第一 将数第二 将数字作品上传至网络服务器基于计算机的工作原理 网络传输行为引起一系列网络服务器或计算机做出自动或者临时的复制。

其中 上传、下载、会导致“永久复制” 即在保持数字作品在发送者计算机硬盘或其他存储设备 光盘、软磁盘等 中无损耗的前提下 在接受者计算机硬盘或其他存储设备中形成新的复制件 导致数字作品复制件数量的绝对增加。而浏览会引起“临时复制” 即在触发浏览时 作品接受者的计算机会自动把数字作品调入内存 从而在计算机内存中形成复制件 当用户关机或调用其他信息时该复制件就会自动消失。 数字作品在网络环境中的“转售’’侵犯复制权在网络环境中要实现数字作品的“转售”就必然涉及“永久复制”和“临时函参见苹果公司 许可协议 《发行权在网络环境中适用途径的思考》《中国一东盟博览》 《网络版权法》中国人民大学出版社 年版