网络环境下应该如何解读传统著作权法的利益平衡机制？

摘要摘要２０世纪以来互联网迅猛发展，传统著作权法建构的利益平衡机制在网络环境下备受争议，作为利益平衡机制的主要维系砝码——合理使用制度成为争议的焦点。公共利益和个人权利在合理使用之上展开了激烈交锋，呈现出一派迷雾重重的景象。以著作权合理使用为争议焦点的私人复制、临时性复制、网络图书馆等问题对传统著作权法建构的利益平衡机制产生了冲击。网络环境下应该如何解读传统著作权法的利益平衡机制？本文从私人利益和公共利益争执的焦点入手，从合理使用的角度，在哲学、经济、历史的理念中深度解读网络时代的利益平衡机制。中国的著作权法律制度有其独特的历史进程，在此基础上形成了独具特色的生长机制。在这样的情况下，中国的著作权法该如何界定合理使用的范围，建构合适中国现实国情的著作权法利益平衡机制。基于中国的现实国情和独特的著作权法律文化，我国在网络时代建构的利益平衡机制应符合利益最大化的目的。因此，中国的合理使用制度不能像西方经济发达的国家那样走的太远，利益平衡点的选取要倾向于公共利益的一方，在此理念基础上设定相关的法律规则。本文共分为四部分：第一部分：传统著作权法的利益平衡机制。在该部分中，笔者从传统著作权法利益平衡机制建构的成因出发，介绍这种利益平衡机制的主要内容。

第二部分：互联网对传统著作权法利益平衡机制的冲击。在该部分中，笔者对应传统著作权法利益平衡机制的主要内容，选取网络环境中争论较为热烈的问题，具体介绍传统著作权法建构的利益平衡机制在网络环境下受到的冲击。第三部分：网络环境下著作权法利益平衡机制的多维解读。在该部分中，笔者将通过哲学分析、经济学分析、历史角度、比较研究等方法，从合理使用的解读深度解读网络环境下的著作权利益平衡机制。第四部分：网络环境下我国著作权法利益平衡机制的建构。在该部分中，笔者依据中国著作权法的发展历史和现实国情提出我国著作权法利益平衡机制的选取点，在此基础上为具体法律规则的设定提出建议。关键词：网络著作权合理使用利益平衡ＡｂｓｔｒａｃｔＡｆｔｅｒ２０ｔｈｃｅｎｔｕｒｙｔｈｅｓｃｉｅｎｃｅａｎｄｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙｒａｐｉｄｌｙｄｅｖｅｌｏｐｉｎｇ．Ｔｈｅｂａｌａｎｃｅｏｆｉｎｔｅｒｅｓｔｓｉｓｃｏｎｔｒｏｖｅｒｓｉａｌｉｎｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌｃｏｐｙｒｉｇｈｔｌａｗｗｈｅｎｉｔｆａｃｅｓｔ０ｍｅｃｈａｌｌｅｎｇｅｏｆｉｎｔｅｒｎｅｔ．Ｗｈｅｎｈａｓａｆｉｅｒｃｅｂａｔｔｌｅｂｅｔｗｅｅｎｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｅｓｔｉｎｄｉｖｉｄｕａｌｒｉｇｈｔｓｏｖｅｒｆａｉｒｕｓｅ，ｗｅｃａｎｎｏｔｆｉｎｄａｔｒｕｔｈ．ＴｈｅｑｕｅｓｔｉｏｎＳｏｆｆａｉｒｕｓｅｈａｄａｓｈｏｃｋｆｏｒｔｈｅｂａｌａｎｃｅｏｆｉｎｔｅｒｅｓｔｓｉｎｔｈｅｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌｃｏｐｙｒｉｇｈｔｌａｗ．Ｈｏｗｓｈｏｕｌｄｗｅｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｔｈｅｂａｌａｎｃｅｏｆｉｎｔｅｒｅｓｔｓｉｎｔｈｅｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌｃｏｐｙｒｉｇｈｔｌａｗｉｎｔｈｅｎｅｔｗｏｒｋｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔ？Ｗｅｈａｖｅｔｏｆｉｎｄｔｈｅｉｄｅａｏｆｆａｉｒｕｓｅｂｅｔｗｅｅｎｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｅｓｔａｎｄｉｎｄｉｖｉｄｕａｌｒｉｇｈｔｓｉｎｔｈｅｄｉｓｐｕｔａｔｉｏｎｏｆｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙａｎｄｅｃｏｎｏｍｉｃｓａｎｄｈｉｓｔｏｒｙ．Ｃｈｉｎａｈａｓｉｔｓｕｎｉｑｕｅｈｉｓｔｏｒｉｃａｌｐｒｏｃｅｓｓａｎｄｂｅｃｏｍｅａｕｎｉｑｕｅｍｅｃｈａｎｉｓｍｉｎｏｕｒｃｏｐｙｎ９１１ｔｌａｗｓＩｎｔｈｅｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ，ｉｔｉｓａｑｕｅｓｔｉｏｎｈｏｗｔｏｄｅｆｉｎｉｔｅｔｈｅａｒｅａｏｆｆａｉｒｕｓｅｉｎＣｈｉｎａ？Ｃｈｉｎａｓｈｏｕｌｄｃｈｏｏｓｅｔｏｍａｘｉｍｕｍｔｈｅｉｎｔｅｒｅｓｔｓｏｆｆａｉｒｕｓｅｉｄｅａｂａｓ。

ｄｏｎｔｈｅｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓｏｆＣｈｉｎａ．Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｔｈｅｆａｉｒｕｓｅｏｆＣｈｉｎａｃａｎｎｏｔｇｏｔｏｏｆａｒｌｉｋｅｔｈｅｄｅｖｅｌｏｐｅｄｃｏｕｎｔｒｉｅｓ，ＳＯｍｉｎｉｍｕｍｓｓｔａｎｄａｒｄｓｕｎｄｅｒｉｎｔｅｍａｔｉｏｎａｌｔｒｅａｔｉｅｓ．Ｔｈｉｓａｒｔｉｃｌｅｉｓｄｉｖｉｄｅｄｉｎｔｏｆｏｕｒｐａｒｔｓ：Ｐａｒｔｏｎｅ：ＴｈｅｍｅｃｈａｎｉｓｍｓｏｆｔｈｅｂａｌａｎｃｉｎｇｉｎｔｅｒｅｓｔｓｉｎｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌＣＯｐｙｒｉｇｈｔｌａｗ．Ｉｎｔｈｉｓｓｅｃｔｉｏｎ，ｔｈｅａｕｔｈｏｒｗｉｌｌｇｉｖｅａｃｏｍｐｒｅｈｅｎｓｉｖｅｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎｔｏｔｈｅｍａｉｎｃｏｎｔｅｎｔｏｆｔｈｅｂａｌａｎｃｅｏｆｉｎｔｅｒｅｓｔｓｉｎｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌｃｏｐｙｒｉｇｈｔｌａｗ．Ｐａｒｔｔｗｏ：Ｔｈｅｉｍｐａｃｔｏｆｔｈｅｍｅｃｈａｎｉｓｍｓｏｆｔｈｅｂａｌａｎｃｉｎｇｉｎｔｅｒｅｓｔｓｉｎｎｅｔｗｏｒｋ．Ｔｈｅａｕｔｈｏｒｗｉｌｌｉｎｔｒｏｄｕｃｅｔｈｅｉｍｐａｃｔｏｆｉｎｔｅｒｎｅｔｏｎｉｔ．Ｐａｒｔｔｈｒｅｅ：Ｔｈｅｍｕｌｔｉ—ｄｉｍｅｎｓｉｏｎａｌｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎｏｆｔｈｅｍｅｃｈａｎｉｓｍｓｏｆｔｈｅｂａｌａｎｃｉｎｇｉｎｔｅｒｅｓｔｓｕｎｄｅｒｎｅｔｗｏｒｋｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔ．Ｉｎｔｈｉｓｓｅｃｔｉｏｎ，ｔｈｅａｕｔｈｏｒｗｉｌｌａｎａｌｙｚｅａｌｌｉｄｅａｏｆｆａｉｒｕｓｅｔｈｒｏｕｇｈｖａｒｉｅｔｙｏｆｍｅｔｈｏｄｓ．Ｐａｒｔｆｏｕｒ：Ｔｈｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｔｈｅｍｅｃｈａｎｉｓｍｓｏｆｔｈｅｂａｌａｎｃｉｎｇｉｎｔｅｒｅｓｔｓｉｎｃｈｉｎａｕｎｄｅｒｎｅｔｗｏｒｋｅｎｖｌｒｏｎｍｅｎｔ．Ｔｈｅａｕｔｈｏｒｗｉｌｌｓｅｌｅｃｔｔｈｅｂａｌａｎｃｅｏｆｉｎｔｅｒｅｓｔｓｆｏｒｏｕｒｃｏｕｎｔｒｙ．Ａｔｌａｓｔ，ｗｅｗｉｌｌｍａｋｅｌｅｇａｌｒｕｌｅｓｕｎｄｅｒｔｈｅｇｕｉｄａｎｃｅｏｆｉｄｅａ．ＫｅｙＷｏｒｄｓ：ＩｎｔｅｍｅｔＣｏｐｙｒｉｇｈｔＦａｉｒｕｓｅｔｈｅｂａｌａＩｌｃｅｏｆｉｎｔｅ玎ｅｓｔｓＩＩ引言１引言１．１选题背景以因特隔ｊ（Ｉｎｔｅｒｎｅｔ）为代表的计算机网络成就了２０世纪以来最伟大的科学技术发明。

网络技术以前所未有的方式改变着人类社会的面貌，影响着人们的生产和生活。网络时代以信息资源的开放、共享为特征，更为便捷地获取信息是网络的内在要求和生成机制。这种由新技术带来的信息分享和以垄断为特征的著作权产生了冲突，传统著作权法建构的利益平衡机制在网络世界中失灵。各个利益团体秉持着不同的权利理念为自己的主张寻找依据。秉持着传统著作权法利益平衡机制建立起来的法律规则在网络时代争议不断。合理使用是当代著作权法体系维持这种平衡的重要工具，著作权的利益享有者认为在网络世界里应该限制合理使用的范围，将更多的行为方式归入著作专有权的保护范围，主张采取更为严厉的措施保护已有的利益，严缩甚至完全消除合理使用的范围，而这一要求与网络技术的开放性和公众文化资源接触的要求相互矛盾。 针对网络环境中涉及合理使用的种种冲突和紧张，有学者建议将国外的版 权补偿金制度纳入中国的著作权法体系，也有学者主张用美国的合理使用评判 标准来代替中国著作权法合理使用的立法模式，期望以此来重塑著作权法的利 益平衡机制。在国外索尼案、Ｎａｐｓｔｅｒ案等案件引发的私人复制问题至今尚未达 成一致，在国层出不穷的著作权案件涉及到网络时代益平衡机制的建构。

国际 协议（例如ＷＰＰＴ和ＷＣＴ）以及有关国家法律规定（例如美国的《千禧年数字 版权法》，欧盟的《信息社会著作权与相关指令》，中国的《信息网络传播权保 护条例》）纷纷出台，但是法律规则的设定彼此又有不同。在此背景下，笔者从 著作权法的合理使用入手，探讨网络环境下著作权法利益平衡机制的建构，希 望能对今天中国著作权法律制度的建构有所裨益。 １．２文献综述 目前，学者们研究著作权法利益平衡机制以及著作权合理使用制度的著作 较多。１９９５年吴汉东老师《著作权合理使用制度研究》一书引发了中国大陆学 者研究著作权合理使用制度的热情。虽然在此之前郑思成老师也对著作权合理 引言 使用制度有所研究，但是《著作权合理使用制度研究》是合理使用制度的综合 研究成果。随着科学技术的发展，网络时代的合理使用制度产生了诸多问题， ２００５年吴汉东老师在《著作权合理使用制度研究》的修订版中增加了“网络环 境下的合理使用制度＂一章。在该章节中，吴汉东老师从合理使用和网络传播 权限制与反限制的角度探讨了网络环境下的合理使用制度。冯晓青老师对著作 权法中的利益平衡理念研究颇多，代表其主要观点的著作有《知识产权利益平 衡理论》、《著作权法中“合理使用”与公共利益研究》以及《论著作权法与公 共利益》等等。

冯晓青老师在这些著作中主张公共利益和私人利益的平衡，倡 导现代著作权法的利益平衡理念。张今、王迁老师对著作权法律制度在网络时 代遭遇的困境研究较多，其著作《知识产权新视界》、《著作权法法中私人复制 问题研究：从印刷机到互联网》、《网络版权法》等涉及到了网络时代的合理使 用制度，这些著作的研究大多属于实证研究，主要着眼点在合理使用制度法律 规则的建构。 现阶段的美国是著作权权利保护的积极推动者，其设定的合理使用评判标 准以及有关案件的判决在世界范围内影响颇广。美国学者的观点主要分为著作 权法的高水平保护和低水平保护两个派别，很少使用到利益平衡建构的字眼。 其研究的内容涉及著作权的判例，例如对索尼案、Ｎａｓｐｔｅｒ案等，以及著作权法 与宪法第一修Ｊ下案的关系等。这些研究从美国著作权法的功利主义和工具性出 发，从利益的角度解读互联网下的著作权法律规则，因此著作权法的经济分析 在美国颇为盛行，其代表为波斯纳的《知识产权的经济结构》等。此外，近年 来保罗．格斯汀等学者也为著作权法的研究提供了新的研究思路。 １．３研究意义 研究网络时代著作权法利益平衡机制的建构有着重要的现实意义： 首先，著作权法是一部利益平衡之法，研究网络时代的著作权法对社会经 济的发展有着重要意义。

知识财产代表的经济利益从未像现在这个样子深刻地 影响着国家的地位和国际间的关系。著作权法扮演着平衡各方利益的重要角色， 研究网络时代的著作权法利益平衡机制对中国社会的经济发展有着现实的意 引言其次，著作权法是一部文化作品之法，研究网络时代的著作权法对精神文 明的建设有着重要的意义。作品所代表的文化观念和精神生活的享受无可比拟。 在网络环境下研究著作权法利益平衡机制的建构，对今天中国社会的精神文明 建设也有着重要的意义。 其次，著作权法代表的公平理念深刻地影响到了民众的法律思维。研究网 络环境下著作权法利益平衡机制的建构，设定符合本国国情的法律规则才能符 合正义的标准和要求。在这场正义与非正义、公平与非公平的争议中，民众将 会得法律的洗礼。 １．４研究方法 本文将通过哲学分析法、经济分析法以及历史分析法等方法来阐述这一问 题。哲学分析法是本文研究的方法之一。哲学是系统化、理论化的世界观，从 哲学角度可以探究事物本质。笔者在本文中从哲学的角度在最初的问题中寻找 答案，期望对网络时代利益平衡机制的建构形成更为清晰的认识。著作权法律 规则最初建立的哲学基础离不开公共利益的参与，因此网络时代不能也不应该 抛弃著作权法建构的基础。

法律经济学是分析利益的重要手段，因此本文还尝试运用经济学的方法来 分析网络时代著作权法利益平衡机制的建构。法的经济分析法兴起于２０世纪６０ 年代的美国，由于实用功能在现实生活中的需求，因此很快风靡全世界。本文 从经济学角度运用科斯定理中的成本一受益分析法以及波斯纳的有关观点证明 合理使用在建构网络时代利益平衡机制中的不可或缺。 本书还从历史的角度分析研究网络时代著作权法利益平衡机制的建构。过 去和现在总是联系紧密，历史可以对今天的问题提供有益的回应。我们可以在 相关的历史中找寻网络时代著作权法利益平衡机制建构的启示。 本文还采用了比较分析法。中国的著作权法制度是法律移植的产物，因此 在网络时代建构著作权法的利益平衡机制，应该学习和借鉴拥有先进著作权文 化国家的经验，在此基础上找寻适合我国的发展之路。 引言１．５研究内容 本文从传统著作权法利益平衡机制的建构入手，在分析传统著作权法利益 平衡机制建构的内容上，讨论互联网对这样利益平衡机制的冲击。以著作权合 理使用为切入点，以哲学、经济、历史比较分析的角度解读网络时代利益平衡 理念，从中找到我国著作权法利益平衡机制建构的平衡点，在该种平衡理念的 指导下设定中国著作权法的相关规则。

本文共分为四部分阐述： 第一部分：传统著作权法的利益平衡机制。在该部分中，笔者从传统著作 权法利益平衡机制建构的成因出发，介绍这种利益平衡机制的主要内容。 第二部分：互联网对传统著作权法利益平衡机制的冲击。在该部分中，笔 者对应传统著作权法利益平衡机制的主要内容，选取网络世界中讨论较为热烈 的问题，具体介绍著作权法的利益平衡机制在网络环境下受到的冲击。 第三部分：网络环境下著作权法利益平衡机制的多维解读。在该部分中， 笔者将通过哲学分析、经济学分析、历史追溯、比较研究等方法，深度解读网 络环境下的著作权利益平衡机制。 第四部分：网络环境下我国著作权法利益平衡机制的建构。在该部分中， 笔者依据中国著作权法的发展历史和现实国情提出我国著作权法利益平衡的机 制的选取点，在此基础上为具体法律规则的设定提出建议。 传统著作权法的利益平衡机制２传统著作权法的利益平衡机制 著作权的概念肇始于英国，１７０９年《安娜女王法令》在出版商的利益争执 中成就了作者权益的保护。从这部法律开始至今的三百年间有关著作权基本理 念和法律规则的争议从未停止。传统著作权法建构的利益平衡机制成就了现代 意义上的著作权法律规则。

但是２０世纪以来，由于互联网和传媒技术的发展， 资源的共享和便捷的获取信息与著作专有权的垄断性特征产生了冲突，传统著 作权法建构的利益平衡机制遭到冲击，法律规则在层出不穷的网络著作权案例 中显得力不从心。 传统著作权法利益平衡机制根植于著作权客体的特殊性。在传统民法理论 上，财产性民事法律关系的客体是由有形财产和无形财产组合而成的“物”，著 作权的客体属于“物”中的无形财产。以所有权为例，有形财产的利用是以绝 对性、排他性和所有权的静态归属为属性和皈依，并在此基础上形成了“一物 一物权”的基本原则。而在著作权法领域中，由于著作权客体的无形性特征， 可以在同一物件上出现数个“使用权＂并存的局面，知识形态的作品呈现非独 占性的特征。这种非独占性的特征使得著作权的保护更依赖于法律的强制力。 另一方面著作权法律规范应该解决的问题是规定一套使用知识权利的方 法，而不是保证这些权利为著作权人独自垄断和享用。知识产品的特殊属性使 得作品具有了“公共领域”和“专有领域＂的划分。作品的权利拥有者不能像 有形财产的权利人一样对自己的“物”享有绝对的排他权利。每一部作品都是 在吸收和继承人类优秀思想文化的基础上产生的，作品不仅是作者智慧成果的 体现，也是人类社会共同的财富。

法律运用其强制力为作者赋予权利和利益， 作为为作品付出辛苦劳动的回报，这是激励作品创造的最直接要求。另一方面， 作品公共领域的属性则体现了这样一种理念，任何作者都无一例外地是从早期 的作品中获得了创造作品的材料，那么新作品的权利拥有者就应该将一部分权 益过渡出来供公众分享，这也是作品再创造的必然要求。法律需要为著作专有 权人施加公众负担，这是著作权人必须承当的义务，也是公众享有的不可剥夺 的权利。诚如德国联邦法院曾经对《德国著作权法》第５２条的解释“在合理范 传统著作权法的利益平衡机制 围内所有权人必须容忍那些维护和促进社会共同生活所必要的限制。’’１合理使用 是为这种限制设计的最重要的法律规则，这种规则秉持的基本理念是赋予著作 权人完全的权利而不加以限制会导致自由表达和思想交流的障碍。 传统著作权法利益平衡机制的建构有着宪法上的意义，“不要忘记，宪法制 定者的意图就是让著作权本身成为自由表达的发动机。”２言论自由是近代宪政所 秉持的基本目的之一，但是这和著作权人所张扬的个人权利产生了对立。在作 品这个特殊客体上，个人权利的张扬意味着公众义务的增加，公众的言论自由 和个人权利此消彼长，两种力量的对抗影响着著作权法利益平衡机制的建构。

代表公众利益的合理使用制度是维系著作权法利益平衡的重要砝码，合理使用 制度站在公众利益的一边，为防止著作专有权的过分扩张而努力，以保障著作 权人和使用者之间的利益天平维持平衡为目标。 传统著作权法利益平衡机制建构的意义还在于作品创造和接触之间的平 衡。著作权法律规范为智力成果的创造者设定了一系列专有权利，通过国家的 强制力赋予创造者对智力成果的垄断权以此来产生科学文化的激励机制。这种 垄断权的实质是法律保障一部分人可以从创造的作品上获得利益，从而形成一 种激励措施，但同时这种激励措施的实现需要强制限制大多数人对作品的接触。 为了平衡著作权法律规范带来的不利影响，法律设定了一系列有关接触和激励 相平衡的制度，而合理适用即是其中之一。 ２．１合理使用：公众利益的封闭保护 著作权法从成立之日起，就在限制还是保护著作权上进退维谷，出现两难 选择。如果说著作权法是一部权利保护的垄断之法，那么著作权的限制则为这 些特别的权利设定了必要的障碍，实现着著作权人与社会公众之间的利益平衡， 这是著作权立法和司法实践中得到确认的原则。一直以来，大陆法系国家常常 将合理使用、法定许可使用、强制许可使用以及权利穷竭作为著作权的限制规 定在一起，但是在著作权法中对公共利益真正能都起到保护作用的是合理使用 制度。

我国《著作权法》第二十三条、三十二条、三十九条、四十二条、四十 １２００３年９月，修订后的德国版权生效。修订后的德国版权法第５３条第ｌ款为私人复制的合理使用留下了 余地。 ２这是桑德拉．戴．奥康纳（ＳａｎｄｒａＤａｙＣｏｎｎｏｒ）大法官的观点。保罗．戈斯汀．著作权之道：从古登堡到数字 点播机【Ｍ］．金海军译．北京：北京大学ｊｊ：版社，２００８．１７ 传统著作权法的利益平衡机制三条规定了法定许可使用的几种情况。１但是我国的法定许可使用与《伯尔尼公 约》及其他国家的规定相比有着很大的不同。例如，为了实施义务教育、报刊 转载以及录音作品的法定许可，增加了“著作权人声明不许使用的不得使用＂ 的权利保留，而国际公约中并没有这样的权利保留。这样的规定为著作人行使 权利留出了更大的余地，可以说在这样的法律规定中法定许可使用对著作权人 几乎没有产生限制。我国著作权法中规定的“准法定许可＂在著作权平衡利益 的追求上没有发挥实质性的作用。我国虽然是《世界版权公约》和《伯尔尼公 约》的成员国，但是现行《著作权法》中并没有设定强制许可的法律条款，１９８９ 年１２月提请讨论的《著作权法》审议稿第四十四条规定了强制许可制度，但是 该条款并没有通过。

在这样的情况下，只有合理使用才能在著作权法的利益平 衡机制的维系中发挥实质性的作用。 “合理使用”这一概念产生于近代著作权法律制度的发展过程中。合理使 用的概念最早产生于普通法系国家，后成为全世界所接受的重要的著作权法制 度。著作权法中的合理使用在英美国家被称为“ｆａｉｒｕｓｅ＂或者“ｆａｉｒｄｅａｌｉｎｇ’’。合 理使用制度肇始于英国判例形成的“合理节略（ｆａｉｒａｂｒｉｄｇｅｍｅｎｔ）”，从１８世纪 早中期开始，英国在一系列的判例过程中形成了现代著作权法重要的基本原则， 这其中也包括了合理使用的范围、功能及法律基础。美国著名的案例“福尔生 诉马什＂（ＦｏｌｓｏｍＶ．Ｍａｒｓｈ）２将英国法上“合理节略”的法律理念发展成了现代 著作权法上的合理使用制度。在这件里程碑式的案件中，合理使用的概念开始 走向人们的视野。１９１１年英国始将合理使用以成文法的形式予以规定，即用于 个人研究、探讨、批评、报刊登载等目的时，对原作品的合理使用不构成著作 权侵权，并以此作为区别著作权侵权的相应规定。尔后，美国在１９７６年著作权 法中也同样以成文法的形式将合理使用这一原则予以规定，即出于批评、评论、 新闻报道、教学等目的，可以将享有著作权的作品完全复制。

合理使用完成了 从判例法到成文法的演变过程，成为世界范围的法律原则和基本理念。世界知 识产权组织（ＷＩＰｏ）接受了英美法系的说法，采用了“合理使用＂这一概念， １为了教育目的而实施的法定许可；作品转载实施的法定许可；录音制作者使用他人音乐录制品的法定许 可：广播电台与电视台的法定许可。 ２“福尔生诉马什”案（Ｆｏｌｓｏｍｖ．Ｍａｒｓｈ），该案发生在１８４１年，在原告福尔生出版了多册乔治．华盛顿的 书信集情况下，马什则在…版一本８６６贞的书籍时，收录了３５０页华盛顿的书信。Ｓｔｏｒｙ法官判福尔生胜 诉，马什因为大量摘录而败诉。在这个案例中，Ｊｏｓｅｐｈ ｓｔｏｒｙ大法官将合理使用做了系统化的说明，提出 了著名的三要素，即（１）使用作品的性质和目的；（２）引用作品的数量和价值；（３）引用对原作市场销 售、存在价值的影响程度。 传统著作权法的利益平衡机制但是大陆法系国家的法律规范中并没有直接采用“合理使用”一词，而是将其 包含在著作权权能限制的条文之下。 著作权法并不像刑法一样属于中国社会的固有法。伦理道德在我国传统的 著作权文化中占据了主导性的地位，与法律并无太大联系。在这样的情形下， 中国古代并未形成完整的著作权法律制度，当然也未形成系统的合理使用理论。

时至清末变法之际，中国承继外域法律制度，于宣统二年（１９１０）制定《大清 著作权律》，其中规定了合理使用的诸种情形，这是合理使用第一次以官方法律 文件的形式出现在中国。１民国政权建立之初，著作权法律规范沿用清朝旧律， 有关合理使用的规定也并未有太多创新。民国１７年，南京国民政府修改并颁布 了《著作权法》，在该法第二章“著作权之所属及限制”中对合理使用进行了规 定。在中国著作权法的历史进程中，１９９０年《中华人民共和国著作权法》的颁 布是一次具有里程碑意义的转折。１９９０年中国的著作权法律规范开始了真正意 义上与世界全面接触的时代，有关合理使用的规定也在世界著作权法的影响下， 有了更为符合时代特征的规定。 从合理使用的发展过程中，我们可以看出合理使用并不是出现在著作权产 生之初。最初著作权法对公共利益的保留体现在著作权的保护期限上，早期的 著作权法设定的保护期限比较短，立法者的目的是设定短期的著作权保护期限 作为作者辛苦劳动的补偿后将作品归于社会大众。但是随着著作权的保护期限 不断延长，等待保护期限经过再获得免费信息的做法已经无法保护公众接触作 品的权利。在司法案例中形成的合理使用对抗着著作垄断权的发生，但是晚于 著作权产生的合理使用，无论是内容还是立法模式对公众利益的保护都是一种 封闭性的保护。

大陆法系国家将合理使用规定在著作权的限制里，将其视为著 作权的例外或者免责。传统著作权法利益平衡机制的建构中，对合理使用采取 审慎立法的态度，对公众利益采取封闭性保护。 １９９４年《与贸易有关的知识产权协议》（ＴＲＩＰＳ）第十三条为合理使用设定 了基本评判标准——“三步检验法”（Ｔｒｅｅ．ｓｔｅｐＴｅｓｔ），即合理使用必须满足“成 员国对著作专有权作出限制和例外只能适用于特殊的情况、与作品的正常使用 不相冲突、不得不合理的损害著作权人的合法权益＂三个基本条件。各国在国 际公约的指导下，采取了不同的立法例。美国在著作权法第一百零七条规定了 １《大清著作权律》有关合理使用的规定自．三种情形：１、以供普通教科书及参考书之用者；２、节录引用他 人著作，以供己之著作考证注释者；３、仿他人图画以为雕刻模型，或仿他人雕刻模型以为图画者。 传统著作权法的利益平衡机制四种可供可虑的因素，１以此来检验某种使用行为是否属于合理使用。美国著作 权法第１０７条规定的判断因素是强制性的，必须综合考量，但它又是列举的， 而非限制性的。２这种判断标准为世界上大多数学者所称道，但是这种完全的弹 性立法模式在司法实务中还是充满了不确定性。

中国著作权法则受大陆法系传 统立法模式的影响，于第二十二条具体列举了１２种合理使用的具体情形。３相较 之国际条约以及美国法的立法模式，我国的合理使用立法对公众利益采取的是 一种封闭性的保护，这种保护模式实际上会造成公共利益的不当缩减。这种保 护模式即便是在传统著作权法时代依然充满疑问，在网络时代合理使用对公众 利益的封闭性保护将更加不利于利益平衡机制的建构。 ２．２复制权：传统著作权保护的核心 复制权是著作权人享有的在有形载体上再现作品的专有权利，它是著作权 的核心权利。《伯尔尼公约》第９条第１款将复制规定为以任何方式和任何形式 再现作品的专有权利。这种规定采用“一揽子”包含的形式为未来可能出现的 新型复制手段纳入复制权范围留下了余地。我国《著作权法》第十条采用了列 举的方式对复制权加以规定，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻拍等方 式将作品制作一份或者多份复制品的权利。这种对作品的再现行为是传统著作 权法保护的核心。 著作权人获得经济利益的首要手段来自于著作权法对复制权强有力的保 护。从第一部版权法《安娜女王法令》颁布以来，作者权利和出版者权利的基 本内容都是围绕着复制和重印展开。

权利人享有的其他财产权例如发行权、出 租权、展览权、表演权、放映权、广播权、摄制权、改编权等等，都可以划分 在广义的复制范围内。复制权作为著作权人所拥有的基础性财产权，是实现著 作权人其他权利的基础性条件，因此复制权的保护是著作权保护的核心。英美 国家在法律利益计算下确定了著作权人对作品经济利益的控制，即使在张扬个 １美国著作权法规定的ｐＵ要件有：（１）使用的目的和性质；（２）享有著作权作品的性质；（３）同整个享有 著作权作品相比所使用部分的数量和内容的实质性；（４）这种使用对有著作权作品市场或价值所产生的潜 在影响。 ２吴汉东．知识产权基本问题研究【＾Ｉ］．北京：中国人民夫学出版社，２００５．３０８ ３我国著作权法第２２条规定合理使用指的足可以小经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓 名，作品名称，并月．不得侵犯著作权人的其他权利。该条规定了１２种著作权合理使用的情况，涉及私人 复制、图书馆公益性质机关的合理使用、广播电视台等邻接权的合理使用、国家机关的合理使用、公共场 所艺术品的合理使用、为教学目的的合理使用等。 传统著作权法的利益平衡机制人精神权利的大陆法系国家也与英美国家殊途同归，立法者在经济利益的考量 上设定有关复制权的法律规则。

因此无论是从权利人的角度界定复制权的内容 还是从社会公众的角度设定权利的限制，其实质都是各国在利益平衡的前提下 作出的价值考量。 技术的发展不仅为复制权带来挑战，也扩张了复制权的范围。“纵观整个著 作权的发展，复制技术越先进，复制成本越低廉，复制技术应用的越普及，复 制权受到的限制也就越小。＂１技术的发展造就了复制手段的变化，而每一项复制 技术的发展都意味着立法者的艰难选择，以及利益各方在著作权平衡机制下产 生的冲突。传统利益平衡机制在网络环境下失衡以及产生诸多纠纷的主要原因 都可以归结于复制权的争议。复制权的范围规定地过窄将会损害著作权人的经 济利益，而复制权规定的过于宽泛，将会造成公众对作品接触的障碍，各国对 复制权的界定是公共利益和私人利益平衡的结果。 复制权是传统著作权法权利保护的核心，著作权人面对网络时代复制技术 的发展，会主张进一步扩张复制权的范围以此来防止经济利益的损失以及扩大 可能获得的利益。而另一方面，对公众而言能否对作品免费复制意味着信息接 触的程度，网络时代利益平衡机制的建构必然会在复制权上展开激烈交锋。 ２．３利益格局：泾渭分明 传统著作权法利益平衡机制的一个重要特征是利益格局的泾渭分明。

建构 著作权法利益平衡机制是兼顾各方利益的基础上，最终达到促进文学艺术发展 和繁荣的目的。利益平衡的本质是各个利益主体在著作权法构建的法律规则中 达到相对均势的状态，法律通过本身的强制力来协调各方的利益和权利，使之 达到消除矛盾和冲突的目的。著作权法律制度产生至今已经经历了三次技术革 命的洗礼，前两次的技术革命中形成了传统著作权法的利益格局。第一次是印 刷术的发明，现代版权制度产生于这次技术革命之中。最初的版权法平衡着作 者、出版商、使用者三方利益。第二次则是以电子产品为标志的电子时代，著 作权法划分的利益格局在这次技术化的浪潮中虽然争议很大，但是基本上保持 印刷时代形成的利益格局。 在传统著作权法时代占据著作权核心地位的是复制权。复制技术的落后代 １彭学龙．“复制”版权之反思与重建【Ｊ】．知识产权，２００５（２）． １０ 传统著作权法的利益平衡机制 表了复制成本的高昂，只有拥有相对雄厚实力的传播者才能将作品复制出来并 加以传播。在版权制度建立之前的１７世纪，出版商有着特殊的政治地位和雄厚 的经济实力，以对文字作品的政治审查为代价获取皇室颁发的出版许可令状， 以此来获得垄断性的利益。

著作权法产生之后，出版商的政治地位已经转变， 但是由于印刷出版的特殊性，成为出版商的经济要求依然存在。随着电子时代 的到来，音乐、影视等形式的作品出现，影视公司以及音乐公司加入到了出版 商的利益阵营。他们与印刷时代的出版商利益诉求基本保持了一致，我们可以 将其归于同一利益阵营，统称为传播者。在１７世纪末１８世纪初的出版商利益 争战中出现了作者权，未获得皇室授权的出版商以作者权为理由对抗享有垄断 利益的出版商，由此产生了著作权人利益团体。在整个１７世纪，写作被认为是 那些接受过教育的、在经济上有着独立行为的人们的消遣行为。１版权法出现后， 写作被逐渐认同为个人追求身份认同和金钱回报的行为。著作权法的出现重塑 了作者对自己作品的态度，但是在传统著作权法时代，无论是文字作品、音乐 作品还是影视作品的创造都需要付出大量的智力劳动，作者被视为有着特殊才 能的人，因此这一时期由著作权人结成的利益阵营也较为明确。《安娜女王法令》 在出版商的利益争斗中成就了作者权利，也为公共利益预留了空间。它赋予了 出版商在公会登记过的现有书目以２１年的保护；给予在法令生效后的登记书目 以１４年又１４年的保护，在这之后作品归于公共领域。

此后各国的著作权法都 为公众预留了利益的空间，美国第一修正案保障的言论自由，为著作权法上的 合理使用者提供了天然的保障。在此基础上，需要接触作品的社会大众则成为 了传统著作权法上的又一利益阵营。传统著作权法时代利益阵营的明晰为利益 平衡机制的建构提供了前提。 １贝蒂格．著作权文化：知识产权的政治经济学【Ｍ】．沈国麟等译．北京：清华大学ｉｌ：版社，２００９．１８ １１ 互联网对传统著作权法利益平衡机制的冲击 ３互联网对传统著作权法利益平衡机制的冲击 ２０世纪后半期，计算机的广泛应用和互联网的迅速发展标志着信息时代的 到来，人类开始从产业时代向信息时代转变。作品在网络环境中获得了新的特 点，数字形式成为作品的主要表现形式之一，人们获得信息的方式和手段发生 了改变。在传统著作权法时代，作品和载体之间的联系紧密，复制作品的载体 需要较大的成本，而在网络环境下，作品可以以数字的形式传输至网络世界， 作品与载体之间的联系淡化，复制作品的成本低廉，因此作品共享的机率较之 传统著作权法时代大大增强。 技术的发展引起了权利人的担忧，在要求快速传播和共享信息的世界里， 权利人凭借知识获取的财富有丧失的危险。

著作权法下利益的享有者无法对抗 新技术的变革，通常期望立法机关和司法机关通过法律来扩张自己的权利，但 是这次伴随着新技术而来的信息革命却显示了资源共享是人类文明进步的内在 要求，而合理使用是资源共享的法律保障。 互联网对传统著作权法利益平衡机制产生了的冲击，传统著作权法勉强维 持的利益平衡机制在网络时代已经发生了变化，作为利益平衡机制核心的合理 使用规则在由新技术产生的案例中被不断提起，在网络环境下各种问题层出不 穷交织成了一派迷雾重重的景象。合理使用和著作权侵权之间的界限在网络环 境下模糊不清。计算机的运行规则带了临时性复制的合理使用问题；网络用户 可以利用Ｐ２Ｐ技术共享互联网上的文字、音乐、影视作品引发了著名的Ｎａｐｓｔｅｒ 案；数字图书馆基于公共利益实施的资源共享涉及到了著作权侵权等等。 ３．１网络传播：传统复制的颠覆 目前复制权已经在各国著作权法中得到了普遍的承认。虽然各国规定复制 权的方式却各有不同，但是传统著作权法在世界范围内达成了“将作品相对稳 定地永久性的在有形载体上再现的行为才是复制行为＂的普遍认知，这项认知 也构成了判定何种复制行为属于合理使用的重要标准。随着科学技术的发展， 不断有新的行为符合复制行为的特征，成为著作权法上的复制权。

在传统著作 权法中，我们很容易判断一项行为是否属于复制行为，从而判断该项行为是否 １２ 互联网对传统著作权法利益平衡机制的冲击 属于合理使用的范畴，但是网络时代到来，享有著作权的作品可以以数字或者 电子介质的形式被大量复制。一方面，作品复制成本的低廉使得网络环境下复 制有替代销售的趋势，这引起了著作权人的担忧，另一方面，复制技术的发展 也拓宽了著作权人权利的范围，挤压着合理使用的空间。传统著作权法建构的 利益主体在著作权保护的核心——复制权上争议不断。 ３．１．１临时性复制 临时性复制（ｔｅｍｐｏｒａｒｙ ｒｅｐｒｏｄｕｃｔｉｏｎ）是网络环境下复制权的突出问题之 一。临时性复制实质上是一种计算机运行的规则，软件运行过程中会在计算机 的自动控制下进入计算机内存，形成作品的复制件，但是一旦计算机关闭，内 存中的复制件就会消失，用户依赖于这种复制上网“浏览”信息。权利人发现 如果将临时性复制归入复制权的调整范围，就能有效的控制盗版软件的泛滥， 因为盗版软件在计算机上运行必然会导致内存上的临时性复制。“浏览”的行为 不会造成作品永久性固定在载体上，用户却可以凭借该复制行为即时地欣赏网 络上共享的最新文字作品、音乐作品、影视作品。

权利拥有人在网络世界里感 觉到了严重的威胁，唱片业宣称他们受到了灭顶之灾，出版商也在抱怨书籍无 人问津，影视业恐惧着票房收入的减少。但是如果将临时性复制归入复制权控 制的范畴之中，就意味着用户“浏览”的行为要处于著作权人的掌控之下，网 络用户浏览网上未授权的作品，不管在主观上是否出于故意都将构成侵权。 鉴于临时性复制对著作权人经济利益的冲击，世界知识产权组织（ＷＩＰＯ） 在更新的互联网规则中已经对临时性复制做出了规定。１９９６年世界知识产权组 织（ｗＴＰｏ）在日内瓦外交会议上制定了《世界知识产权组织版权条约》（ｗＣＴ） 和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（ＷＰＰＴ）。在这次会议上以美国为 首的发达国家向大会提交了《供外交会议考虑的有关条约的管理条款和最后条 款的基本建议》，极力主张将临时性复制归入复制权的调整范围，但是受到了发 展中国家的强烈反对。由于意见分歧太大，最终还是没有在这两个条约中作出 相应的规定，临时性复制成为悬而未解的问题。著作权的扩张在发达国家不可 避免，２００１年５月２２日欧洲会议和欧盟理事会发布了《关于协调信息社会中版 权和相关权若于方面的第２００１／２９／ＥＣ号指令》，在《指令》第二条对复制权作 出了宽泛、综合的定义，这一规定超出了国际条约的保护程度，将所有的复制 行为都纳入了复制权的保护范围，网上、网下、永久、暂时任何方式和形式的 １３ 互联网对传统著作权法利益平衡机制的冲击 复制行为皆属复制。

１为了平衡公共利益，欧盟又在《指令》第５条规定了限制 性条件，这种首先将临时性复制归入复制权的范围之内，尔后将其作为强制性 免责事由排除在著作权侵权范围之外的做法，虽然在立法技术上看似平衡了科 技发展和著作权人的权利，但是先“假定其罪尔后免责＂的做法，实际上是著 作权法利益平衡机制的失衡。 ３．１．２私人复制 私人复制是网络环境下利益平衡机制建构的核心问题。合理使用制度存在 的意义在于使得个人能够出于学习、研究和欣赏的目的对作品免费复制。著作 权法设定的基本理念是促使科学技术的发展，这一理念包括两层意思，一方面 通过赋予著作权人专有权利以激励作品的创作，另一方面法律赋予私人复制的 合理使用，社会大众可以通过这种方式接触到作品，为新作品的创作提供基础 性的条件。网络时代私人复制的便利，使得个人接受信息发生了时间、空间以 及成本的“地震性”位移，个人媒体复制行为改变了媒体行业的游戏规则。传 统著作权法时代衡量私人复制是否属于合理使用的标准在网络环境下变得更难 把握。 １９９７年，肖恩．范宁（ＳｈａｗｎＦａｎｎｉｎｇ）利用Ｐ２Ｐ技术创建了Ｎａｐｓｔｅｒ网站， 引发了私人复制在网络时代的新一轮争议，这件著名的Ａ＆Ｍ等唱片公司诉 Ｎａｐｓｔｅｒ公司案件２引发了传统唱片业和网络新技术至今难休的争论。

这个案件聚 集了网络时代私人复制的争议焦点：合法拥有的一份复制件使用到何种程度是 合理使用的范围，到何种程度又构成侵权？出于个人学习、研究、欣赏的目的 共享网络中的数字化作品是否构成合理使用？在这个案件中，美国合理使用的 四条标准被反复论证。对Ｊ下版音乐市场造成了严重影响，违背了“合理使用＂ 四要素中的“对作品市场的潜在影响”导致了Ｎａｐｓｔｅｒ公司败诉，私人复制在 网络环境下受到抑制。唱片公司赢得了胜利，却在最后声名狼藉，肖恩则成了 古希腊式的悲剧英雄。Ｎａｐｓｔｃｒ案只是网络环境下私人复制问题的一个缩影，私 ‘王迁．中欧网络著作权保护比较研究ｆＭ］．北京：法律出版社，２００８．２０ ２肖恩．范宁１９９５年５月建立了Ｎａｐｓｔｅｒ网站，该网站采用了Ｐ２Ｐ技术分享音乐软件。ＣＤ用户可以将音乐 作品卜传全网络，通过硬盘町以与他人交换或者供他人免费使用该作品。在短短几个月之内，网友们通过 这种“点对点”分享了２００多万首歌曲。１９９９年１２月ＢＭＧ、环球、索尼、华纳、ＢＭＩ以及美国唱片协会 （ＲＩＡＡ）起诉Ｎａｐｓｔｅｒ。２００７年旧金山网站判决肖恩．范宁侵权，并发布网站禁制令。２０００年１０月ＢＭＧ 退｝Ｊ；诉讼，其母公司贝塔斯曼（Ｂｅｒｔｅｌｓｍａｎｎ）传媒公司向Ｎａｐｓｔｅｒ网站投资５０００万美元。

２００１年２月１２ ＬＪ，美困第九巡ｌ旦Ｉ上诉法庭作ｉＩｊ裁定，判定Ｎａｐｓｔｅｒ侵权。 １４ 互联网对传统著作权法利益平衡机制的冲击 人复制合理使用的界限将伴随网络技术的发展而愈加模糊。无可否认，网络环 境下私人复制对著作权人经济利益造成的损失。但是网络用户则针对著作权的 过度保护予以反驳：所有权应该受制于著作专有权吗？技术的发展应该为著作 权的保护让步吗？著作权法保护的是一种过时的商业营运模式吗？当一项行为 判定为复制行为时，就意味着未经权利人的许可，不对其支付报酬行使该项行 为都构成侵权。权利人担忧既有权利被新技术架空，进而丧失既有的经济利益， 因此极力主张将传统的权利加以扩张使之适用于网络环境，但是另一方面，权 利的扩张即意味着公众承担义务的增加，进一步蚕食合理使用的空间，也意味 着对作品再创造的限制。网络环境下私人复制的合理使用标准模糊，使得传统 著作权法建构的利益平衡机制在网络时代充满争议。 ３．１．３数字图书馆 近年来出现了“陈新良诉中国数字图书馆有限责任公司案”、“郑成思等诉 北京书生数字技术有限责任公司案”、“黄延复诉北大方正电子公司案”、“中国 作家诉谷歌图书馆”等一系列数字图书馆侵权案件，使得数字图书馆是否属于 合理使用的范围充满争议。

数字图书馆主要分为两类：一种是具备营利性质的 数字图书馆公司；另外一种则是具有公益性的图书馆。上述诉讼案件主要涉及 图书馆公司的侵权，图书馆公司是营利性质的机构，未经著作权人授权或者同 意，擅自使用享有著作权的作品。属于传统著作权的保护在网络环境下延伸的 情况。随着数字技术的广泛应用，也有越来越多的公益性图书馆卷入了著作权 侵权的纠纷中去。例如上海市图书馆侵权案件、对外经济贸易大学图书馆侵权 案件、青岛理工大学图书馆案件等。这些具备公益性质的图书馆延伸至网络时 代是否依然可以适用合理使用的有关规定，是数字时代需要讨论的涉及著作权 法利益平衡机制建构的又一主要问题。 图书馆以其公益性质特性，在传统著作权法时代一直被归于合理使用的范 围。公益性图书馆一般在免费或者象征性收费的基础上运营，设立的目的是为 了满足社会利益和人类进步的需要，因此各国著作权法都为图书馆设置了不同 程度地著作权保护的“例外＂和“免责”。例如，我国著作权法在第二十二条第 八项列举了图书馆的合理使用，即档案室、图书馆、博物馆、美术馆、纪念馆 等为陈列保存版本的需要，复制本馆收藏的作品属于合理使用。在传统著作权 法时代，图书馆合理使用的范围就是一个备受争议的话题。

１９６８年美国在 １５ 互联网对传统著作权法利益平衡机制的冲击 Ｗｉｌｌｉａｍｓ＆ＷｉｌｋｉｎｓＣｏ．ＶＳ．ＴｈｅＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓｌ案件之后，其图书馆合理使用的范围 在一系列富有争议的案例中终于落在了数量的妥协上，建立了“５份规则（ｒｕｌｅｏｆ ｆｉｖｅｓ）”２网络时代图书馆以数字形式在互联网上传播，社会公众主张数字图书馆 的合理使用，以便能够更为快捷地获取免费信息，公众在传统著作权法时代享 有的权利依然可以延伸至网络环境，这是宪法赋予的权利。而著作权人则主张 取消数字图书馆的合理使用，因为信息资源的免费共享对作品的销售产生了巨 大影响，这将会大幅度削弱著作权人获得财富的可能性。这一经历了无数协商 和妥协的利益平衡规则在网络环境下又一次陷入争议的泥潭。 ３．２技术措施：合理使用的缩减 新技术的发展，虽然为著作权法的利益享有者带来了危机，但是也为他们 在权利的保护手段上提供了新的构思。技术措施是权利人要求将技术列入著作 权法的保护范围以增加权利保护的筹码。面对无法掌控的网络环境和层出不穷 的技术翻新，著作权人担忧权利和利益的丧失，希望利用技术措施实施权利的 事先保护，在数字化作品上采用各种技术手段保护自己的经济利益不受损害， 例如实施口令加密措施，在文档中采用水印技术以及彩条复制控制技术等等， 并期望将这些技术保护措施归入著作权法的保护范围，赋予技术保护措施以法 律的强制力。

对于著作权人和使用者来说，网络技术的发展是一把双刃剑，数 字技术促使了作品的价值得以体现，但也超出了著作权人所能掌控的范围。当 现有的法律规定不足以制止侵权行为的发生时，著作权人就会考虑利用技术手 段保护著作权，进而要求将技术措施用法律的强制力予以保护。将技术措施规 定在著作权法中对于各国学者来说，依然是一个尚待确定的问题。 首先，技术措施归入著作权法缺乏理论依据，以技术标准衡量著作权法保 护的对象会导致技术立法的恶果。著作权人可以通过技术措施达到规避法律的 目的，从而使得原本属于立法机关行使的职责转移到著作权人的手中。从法律 规范调整的范围来说，技术措施进入著作权法还会引发尚待解决的逻辑矛盾， 世界知识产权版权公约第１１条规定各缔约国应该提供充分和有效的法律保护， １９６８年威廉．帕西诺以侵犯著作权为由将国家医学院图书馆和国市卫生研究院告上法庭。索赔法院以合理使用为主要依据判决帕两诺败诉。１９７４年５月２８日，最岛法院对该案发出调卷令，同意审理ｊ￡上诉。１９７５ 年２月２５同，最高法院因形成平局意见维持原判决。 ２图书馆４：请求复印之日起的５年内，在某一特定期刊一卜发表的任何文章１年之内应保持在５份之内。

１６ 互联网对传统著作权法利益平衡机制的冲击 制止规避作者行使权利采取的有效措施，但是这种规避技术措施的行为本身存 有争议，因为这项规定没有指明规避技术措施的行为指的是直接破解技术措施 的行为，还是提供破解工具的行为。美国《千禧年数字版权法》（ＤＭＣＡ）第１２０１ 条区分了两种类型的技术措施：一种是“访问控制措施”；另外一种是“保护著 作权人权利措施”，美国著作权局指出ＤＭＣＡ只禁止前一种技术措施，而将后 一种措施归于“合理使用的范围”。学者们认为这样的立法赋予了著作权人一项 新的权利——访问权，但是这一理解蕴含了一个可怕的前景：如果著作权人拥 有了访问权，那么在书店拿起一本书，未经著作权人同意翻阅的话则构成著作 权侵权。 其次，传统的著作权保护是一种“事后救济’’， 但是在这种保护方式之下 著作权人缺乏安全感，为了更有效的保护权益，著作权人主张“事前预防”的 技术措施保护方式，但是我们应该看到如果将技术措施纳入著作权人的保护之 中，那么合理使用在这项法律规定中会遭遇更为艰难的处境。将技术措施上升 到法律规范的角度，无疑为著作权人的权利施加了三重保护，即作品自身的法 律保护、为保护作品施加的技术措施保障以及在此基础上的对技术措施的法律 保护。

如果著作权法为著作专有权设置重重保护，合理使用会在这样的法律设 计下丧失自由呼吸的空间，公共利益和私人权利在利益平衡的天平上又一次出 现了倾斜。 再次，权利人可以为一些丧失著作专有权已经进入公共领域的作品设定技 术措施，进一步阻碍公众接触作品的机会。此外由于技术措施的专业性，即使 在法律规范中规定技术措施的合理使用条款，对不谙熟技术操作的使用者来说， 这样的规定也容易流于形式。 最后，在技术措施产生的同时，反技术措施也会相伴而生，由此产生的“黑 客”横行在世界的每一个角落。人们基于各种理由来破坏“技术措施”，不但没 有培养出对作品应有的尊敬，反而诱发了黑客们展示“才智＂的欲望。破解技 术措施的黑客非但没有成为道德上应该谴责的对象，反而在网上成为民众膜拜 的对象。２０００年９月几家音像公司组成安全数码反盗版技术（ＳＤＭＩ），在自认 为反盗版技术高超的情况下悬赏黑客破解者，最终该公司收到多达４４７份的破 解方法，境况尴尬。１ 世界知识产权组织在１９９６年１２月通过的两项互联网国际公约中为缔约国 １梁清华，汪洋．数：时代著作权领域的利益冲突及解决思路［Ｊ】．知识产权，２００４（５） １７ 互联网对传统著作权法利益平衡机制的冲击 的网络著作权提供了最低水平的保护，著作权的保护得到了进一步加强，临时 性复制、私人复制、技术措施都作出了更有利于著作权人的规定，合理使用在 网络环境中进一步丧失生存空间。

３．３利益格局：界限难辨 网络环境下由私人复制、数字图书馆、技术措施等引发的争议其实质是一 场利益之争，利益是这些争论的最终归结点，著作权法的基本理念是达到公共 利益和私人利益的平衡。著作权法中利益群体形成阵营，这些群体在传统著作 权法时代主要包括著作权人、传播者（书籍出版商、音乐电影公司的发行公司 等）以及使用者。这个时期著作权利益群体大多泾渭分明，越界者并不多见， 而在网络时代，参与利益分配的主体不断增加，利益群体的界限也越来越难以 确定。 合理使用之所以在网络环境下模糊不清、争议不断，是因为网络环境下众 多利益群体的界限难以确定，利益格局发生了变化。在网络环境下分享利益的 团体较之传统著作权法时代要复杂得多：内容提供者，也就是我们说的著作权 人，作品利益的创造者，这个阵营在国外多以集体管理组织为其代言人，因此 可以将两者视为同一阵营；技术提供商，他们提供各种硬件设施和软件程序， 是设计媒体播放器、ＣＤ刻录机、无限网络、Ｐ２Ｐ技术的企业和个人，这些设计 也引发了网络著作权合理使用的争论；网络服务提供商，他们扮演的角色是销 售互联网的使用和服务，在一般情况下他们兼具提供网络内容和网络服务的双 重任务；还有传统的著作权传播者，也就是我们说的出版商、唱片公司、影视 公司，他们在著作权法中已经凌驾于创作人，成为私人利益的主要代表者；而 最后一个阵营应该就是我们，即宪法所称的言论自由的权利人，合理使用制度 下的受益者。

网络时代这些利益群体随时“越过界”是其重要特征。网络时代的书籍出 版商、唱片公司、影视公司不仅是传统意义上的传播者，而且他们现在都拥有 自己的下载网站，也就是说他们有时会充当网络内容提供商的角色。在网络环 境下技术提供商似乎是传播者的天敌，因为正是先进的信息分享软件和设备的 出现才使得出版商和影视、唱片公司遭受了巨大损失，但是在技术提供商的阵 营中却不乏传播者的身影，例如最初作为唱片商的索尼公司通过出售ＭＰ３音乐 １８ 互联网对传统著作权法利益平衡机制的冲击 播放器获得了巨额利润。因此我们可以说许多公司兼具了“自己＂和“自己敌 人”的双重身份。最后再来看一下“我们”， 即合理使用保护的社会大众，在 这个创意无限和复制成本低廉的网络世界里，我们是合理使用的受益人，也是 共享信息的传播者，还可以是信息资源的创造者。这是一场没有敌人的战争， 不是一场对抗的角逐赛，“我的＂、“我们的”、“他的＂、“他们的”区分不清楚。 在这片数字的海洋里，利益格局产生了巨大的变化，著作权保护的利益主体和 合理使用保护的社会大众在网络时代界限不明。这不是一个著作人和使用者相 互拥抱的年代，不是一个传播者可以被抛弃的“真正的社会契约年代”。

１我们必 须在网络环境下建构著作权的利益，平息这一团混乱的利益之争。 传统著作权法是一部在公共利益和私人权利，作品接触和作品保护之间达 成妥协而建立起来的利益平衡之法。只是这种利益平衡穿梭于现实和理想之间， 勉强维持着各方利益。著作权法律规则想努力平衡的各方主体从不缺乏争议之 声。合理使用者认为传统著作权法所彰显的平衡之术不是一种绝对的不偏不倚。 在全球化知识产权保护扩张的趋势下，著作权人的权利已经过分扩张，著作权 已经丧失了本来的面目而产生了严重“异化”。著作权人则认为网络时代复制技 术的发展已经严重威胁到了自己的权利，合理使用已经成为著作权侵权的借口， 传统的利益平衡机制已经被架空。我们不得不在网络时代各种各样的争议中重